החלטה בתיק בש"פ 6050/10

א.        עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971.

רקע

ב.        נגד העותרים הוגש כתב אישום המייחס להם החזקת סם שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג - 1973 (פ' (מחוזי נצרת) 13/10). בכתב האישום נטען, כי העותרים הטמינו חמישה ק"ג של סם מסוג הרואין ליד רפת באזור הכפר ע'ג'ר. לטענת התביעה, אירוע זה צולם בזמן אמת על ידי תצפית צבאית. ביום 20.2.10 חתם שר הביטחון על תעודה בדבר ראיות חסויות, שעניינה (1) פריסת תצפיות צה"ל ודרכי עבודתן; (2) מידע על פריסת כוחות צה"ל בצפון לרבות שמות של בסיסים, וכינוייהם של אתרים בקרבת הגבול; (3) מספרים ופרטים מזהים של יחידות בצה"ל ושיטות פעולתן; (4) פרטים מזהים, מעבר לשמות פרטיים, של חיילים שהיו שותפים בהליך המעצר וההעמדה לדין. תעודה זו עומדת ביסוד העתירה דנא (קיימת גם תעודה נוספת לפי סעיף 45 לפקודת הראיות שאינה מענייננו).

ג.        במהלך דיון הוכחות שנערך ביום 21.6.10 חקר בא כוח העותרים את החיילת התצפיתנית שתיעדה את האירוע נשוא כתב האישום. התצפיתנית ענתה על רוב השאלות שהוצגו לה, אך בשלב מסוים הוצגו שאלות שנגעו בעניינים החוסים תחת התעודה, בא כוח המשיבה התנגד להן - והתנגדותו אושרה על ידי בית המשפט, שעיין בתעודה עצמה (אך מטבע הדברים, לא בחומר החסוי). ביום 16.8.10 הוגשה העתירה שלפנינו בה נטען, בין היתר, כי הנטען בכתב האישום אינו מציאותי בהתחשב בטיב הקרקע ברמת הגולן ובזמן הקצר בו נראו העותרים חופרים בה. נטען, כי השאלות שהוצגו בבית המשפט קמא נדרשות לצורך הגנת העותרים, וכי כל עוד התעודה על כנה, היא מונעת "הגנה כלשהיא" מהעותרים.

ד.        עובר לדיון העביר בא כוח המשיבה לבא כוח העותרים מכתב גלוי (מיום 25.8.10; להלן המכתב) ובו תשובות לחלק מהשאלות שהוצגו לתצפיתנית ושנזכרו בעתירה. בדיון עצמו (ביום 26.8.10) התייחס בא כוח העותרים גם לגירסת הגנה ספציפית (לפיה לעותרים נודע על אחרים שנמצאו באזור, ובמסגרת ההתחקות אחרי אלה וטיב מעשיהם נתקלו בסמים והשאירו אותם במקום) - וטען, כי צילומים נוספים היו עשויים להוכיח את גירסתו. עוד נטען, כי נדרשים להגנה פרטים נוספים לגבי אופן פעולת התצפית, וכי השאלות שהוזכרו בעתירה, אשר לחלקן בלבד ניתן מענה במכתב, אינן השאלות היחידות שלא התאפשר להגנה להציג לתצפיתנית.

ה.        בא כוח המשיבה טען, כי מלוא החומר הקיים הועבר לעותרים, כי במכתב הועבר פירוט נוסף, וכי חשיפת פרטים נוספים - שעניינם אופן פעולתן ופריסתן של תצפיות צבאיות, העושות לביטחון המדינה בשגרה ובחירום - עלולה לפגוע בביטחון המדינה. בהמשך התקיים דיון במעמד צד אחד, בו פירט בא כוח המשיבה לגבי טיב החומר שהוחסה, וקצין מפיקוד הצפון הטעים מדוע חשיפה נוספת תפגע בביטחון המדינה, ומדוע לא הועברו לעותרים סרטים נוספים (אומר כבר כאן, כי הסבריו כשלעצמם מקובלים עלי, ובכך מתקיים התנאי הקבוע ברישא של סעיף 44 לפקודת הראיות). בתום הדיון הועבר החומר לעיוני.

דיון והכרעה

ו.        מטבע הדברים, "חיסוי ראיות אינו מסב קורת רוח לבית המשפט" (בש"פ 8838/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 6569/09 שלוף נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במצב דברים אידיאלי, במובן הזכויות הדיוניות במשפט הפלילי, ראוי היה לאפשר להגנה גישה מלאה לכל החומר המצוי בידי הרשות; אך האינטרס הציבורי מחייב, שמידע שחשיפתו עלולה לפגוע בביטחון המדינה ושאין בו כדי לסייע להגנת הנאשם - יוותר חסוי. ויודגש שוב, "חומר חקירה חיוני להגנת הנאשם יהא עדיף על פני שיקולי הבטחון, ובמצב של ניגוד ביניהם, יגבר שיקול הצדק" (בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 4 - השופטת פרוקצ'יה; ראו לאחרונה בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). על רקע תשתית נורמטיבית זאת, בחנתי "בעיניו של סניגור" (בש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 163, 172 - השופט טירקל) את החומר שהועבר לעיוני.

ז.        בסופו של יום מדובר בחומר מועט, וביסודו הסרט בו תועד האירוע (אם כי התעודה מחסה גם נושאים כלליים יותר, ולכך נידרש להלן). צפיה בגירסה החסויה שהועברה לעיוני מעלה לכאורה - וכך גם הצהיר בפני בא כוח המשיבה - כי מדובר בגירסה זהה לזו שנמסרה להגנה, אלא שנמחקו ממנה כיתובים העשויים לחשוף את סוג האמצעי שבאמצעותו צולמה ופרטים טכניים אחרים. אין בהשמטת פרטים אלה כדי לפגוע בהגנה. גם יתר הפרטים שהוחסו - בעיקר שמות של החיילים המעורבים ושל כינויי אתרים ויחידות - אין בהם כדי לסייע בידיה.

ח.       במהלך הדיון במעמד צד אחד הצהיר בא כוח המשיבה, כי אין בידי המשיבה סרטים נוספים של גזרת האירוע, וכי במסגרת שגרת הפעילות הצבאית נמחקים סרטים שמצלמות תצפיות שונות (כן ניתנה הסכמה למסירת הצהרה זו לעותרים). אין מדובר איפוא בהסתרה, או במחיקה מכוונת של חומרים שאינם נוחים לתביעה. אף העיון בשאלות שהוצגו לתצפיתנית (את פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי הגיש דווקא בא כוח המשיבה), ושנקבע לגביהן שהן חוסות תחת התעודה (במיוחד נוכח חשיפת שיטות העבודה של התצפית) מעלה, כי מדובר בחשיפת שיטות מבצעיות שאין בה כדי לסייע להגנה. בסופו של יום, על ההגנה להתמודד עם העובדה שהתצפית צילמה את האירוע המתואר בכתב האישום מתחילתו ועד סופו - ואין בשאלות על שגרת הפעילות הרגילה, או על יכולותיה המבצעיות של התצפית, כדי לשנות או להחליש תיעוד ברור זה.

ט.       מודע אני לכך שמצב זה אינו פשוט להגנה. אילו היה תיעוד רציף של כל הגזרה, ואילו היה נשמר ונמסר להגנה, ואילו היה מעלה את קיומם של מעורבים נוספים - היה בכך כדי לסייע לגירסת ההגנה. ברם, חומר כאמור אינו קיים. עובדה זו והשלכותיה האפשריות אינה עניין להליך דנא - התחום לחומר הקיים אשר לגביו הוצאה תעודת החיסיון. במהות, טענות בא כוח העותרים מתייחסות למה שאינו מצוי בחומר הגלוי (תיעוד נוסף של איזור האירוע), זה אינו מצוי גם בחומר החסוי - ומשמעות היעדרו של חומר נוסף אינה קשורה לשאלת החיסיון, והיא מתעוררת במשפטים פליליים כעניין שבשגרה. אומר עם זאת, במבט צופה פני עתיד, כי במסגרת חובתה הציבורית של "הפרקליטות להביט במבט משפטי רחב אל עולם הזכויות" (בש"פ 8838/06 הנזכר), יתכן שלאחר שנפתחה החקירה הפלילית היה מקום להקפיד על שמירת הסרטים של השעות שסביב האירוע, גם אם בשגרה הם מושמדים - מתוך הנחה שאולי יימצא בהם עניין להגנה. כבודה של שגרת השמדת הסרטים בצבא במקומה מונח, אך משנפתחה חקירה פלילית מדובר מטבע הדברים באינטרסים מסוג אחר, ויתכן שראויה להם נקודת איזון אחרת גמישה יותר. מכל מקום, נוכח האמור, מעבר למידע שנמסר לבא כוח העותרים במכתב מיום 25.8.10, ומהבהרות נוספות המצויות בהחלטה זו - אין בידי להיעתר למבוקש.

במבט צופה פני עתיד

י.        בשולי הדברים נעיר, כי העובדה שבמסגרת המכתב מיום 25.8.10 נמסרו להגנה פרטים נוספים, וניתנו תשובות לשאלות שבערכאה הדיונית התנגדה המשיבה להצגתן, מלמדת שהפרשנות שניתנה לתעודה במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי היתה דווקנית. יתכן, שפרשנות ליברלית יותר (ולמותר להזכיר כי בהליך פלילי מדובר) היתה אפשרית אילו נכח בדיון בבית המשפט המחוזי גורם צבאי שהיה בקי יותר בשגרת הפעילות, והיה מוסמך להתיר לעדה לענות על שאלות בגזרה רחבה יותר.

י"א.     בית משפט זה עמד לא אחת על תפקידה וחובתה של התביעה בכל הנוגע לאופן יישומה של תעודת החיסיון במהלך המשפט (ראו בין היתר בש"פ 7480/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 5314/07 קורעאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). סבורני, כי לעניין זה משנה חשיבות שעה שמדובר בתעודה המחסה נושאים כלליים, ולא רק מידע כתוב ספציפי (תעודות מסוג זה מעלות שאלות נוספות, ובכללן שאלת הביקורת השיפוטית על מידע שמטיבו אינו מוגש מראש לעיון בית המשפט באופן כתוב ומפורט לפרטי פרטיו).

י"ב.     הרבה מתעודות החיסיון המגיעות לעיונו של בית משפט זה מתמקדות במסמכים ספציפיים - ועניינן אי המצאתם להגנה. בנסיבות אלה יכול בית המשפט לעיין במסמך ולקבוע, עוד בטרם החל שלב ההוכחות, האם קיימת הצדקה לחיסיון. לגבי תעודות אלה, ככלל, אין מתעוררת שאלה לגבי היקף החיסיון וגבולותיו. הוא הדין בתעודות המתייחסות למידע מסוים שגבולותיו ברורים, אם כי הוא אינו מפורט במסמך ספציפי (דוגמת שמותיהם של אנשי שב"כ או מיקום תצפיות צבאיות). ברם, קיימות גם תעודות בעלות היקף וגבולות תחולה ברורים פחות. כך, התעודה שלפנינו חלה על "פריסת תצפיות... שיטות הסריקה ודרכי הפעולה שלהן". ניסוחים דומים קיימים בתעודות רבות המחסות "דרכי פעולה". ביחס לתעודות אלה עשוי לעיתים להיות משקל ניכר יותר לשאלת האיזון במהלך דיוני ההוכחות, והדבר עשוי להצדיק התייחסות שונה מטעם גורמי התביעה. זאת, בין היתר, כיון שלמעשה נדרשים נציגי התביעה להפעיל שיקול דעת כדי לקבוע אם שאלה מסוימת באה בגדרי התעודה. במקרים אלה יתכן שהתעודה כבר אושרה עקרונית בבית משפט זה, אך במסגרת ההליכים כאן לא תמיד נקבעים הגבולות המדויקים של המונחים הכלליים - ואף אין נצפות מראש כל השאלות שסנגור עשוי להעלות במסגרת דיון הוכחות.

י"ג.     גם אם אין ניתן לפתור כל קושי מעין זה מראש, הרי כאשר ידוע שבמועד מסוים אמורה להעיד עדה (לענייננו, התצפיתנית) אשר עדותה צפויה לעורר שאלות של גבולות החיסיון, ראוי לשקול היערכות מוקדמת והתייצבות בעל סמכות מתאימה לדיון, באופן שיאפשר יישום מידתי ומדויק של התעודה. אין בדברים אלה כדי לקבוע כללים גורפים, או הנחיות ספציפיות, אך יש בו כדי לקרוא לבחינה נוספת של האמצעים הננקטים על מנת להבטיח את זכויות הנאשם במקרי גבול שעשויה להציב תעודת חיסיון.

י"ד.     בנתון לכל האמור, לא אוכל להיעתר למבוקש.

           ניתנה היום כ"א באלול תש"ע (31.8.10).